Es
un 'tsunami'. La reciente sentencia del Tribunal
Supremo,
29 de febrero, número 154/2016, ponente José Manuel Maza, ha puesto
patas arriba el mundo del derecho. Se trata de la primera condena que
aprecia responsabilidad
penalde
las personas jurídicas, lo cual marca un serio precedente para un
sinfín de empresas, amén de partidos políticos. La condena se
sustenta en el artículo
31 bis incluido
en la reforma del Código Penal (CP) y es, en opinión de los
expertos, de una indisimulada dureza.
Los
despachos de abogados subrayan la “severidad” del Tribunal y
hacen hincapié en que el Supremo se sube así a la “ola de la
ejemplaridad pública”. Lo llaman ‘efecto péndulo’ o pasar de
un extremo a otro, de la tolerancia a la persecución, de pensar que
determinadas corruptelas pertenecen al uso común de los españoles a
censurar en plaza pública a todo aquel que se extralimite en sus
funciones. En los corrillos judiciales se insinúa, incluso, que la
citada sentencia se ha dictado pensando en el caso Abengoa y que
han confeccionadoun
traje fino a la media de su expresidente Felipe
Benjumea.
El
‘affaire’ Abengoa ni
se sabe dónde dio comienzo ni tampoco dónde tiene su estación
término. Las magnitudes son mareantes,
con cerca de 25.000 trabajadores y una deuda total del grupo que
supera los 20.000 millones de euros, a casi millón por trabajador.
Un gigante de pies de barro que está a punto de hincar la rodilla y
deja cadáveres por doquier. No solo entre la plantilla sino también
entre su cúpula. En esa lista de caídos figuran, por este orden,
Manuel Sánchez Ortega, exconsejero delegado; Felipe Benjumea,
expresidente, y José Domínguez Abascal, efímero número
uno de la compañía.
Luego
de reconocer pérdidas de 1.112 millones en 2015, de dar fe del
agujero existente por mor de un endeudamiento brutal y de levantar
las alfombras de su compleja maraña societaria, la cascada
de causas incoadas no
se ha hecho esperar. Inundan los juzgados de instrucción de Madrid,
Sevilla y Bilbao, entre otros, además del caso en torno a las
indemnizaciones millonarias de la cúpula que se está instruyendo en
la Audiencia Nacional, donde la Fiscalía Anticorrupción ha
solicitado a la magistrada Carmen
Lamela que retire
el pasaporte y
obligue a comparecer cada 15 días a Felipe Benjumea. En la Audiencia
se investiga si hay delito en los 11,5 millones de euros que el
expresidente se llevó de indemnización, y si lo hizo a
sabiendas del agujero y con mala praxis por su parte como gestor.
Vista
la resolución del TS, ¿en qué medida puede afectar esta a
Abengoa? Personas próximas al caso señalan que el grupo andaluz
carece de un programa
sólido de ‘criminal compliance’ exigido
por ley para poder esquivar las responsabilidades penales. Según el
artículo 31 bis del Código Penal, para que haya responsabilidad de
la empresa, se tienen que dar dos supuestos: uno, que se constate la
comisión de un determinado delito (la reforma se centra únicamente
en una lista acotada de delitos) por una persona física que
forme parte de la jurídica, y dos, que la compañía haya incumplido
el criterio de ‘cuidado debido’, es decir, la obligación de
establecer un sistema de vigilancia y control para evitar la comisión
de ilegalidades. Este sistema es el que se denomina ‘criminal
compliance’.
A
pesar de que la reforma del CP lleva coleando desde años
atrás, muchas
empresas aún no han puesto en marcha programas de cumplimiento o
lo han hecho de cara a la galería, como podría ser el caso de
Abengoa, señalan fuentes del proceso. Así, Felipe Benjumea, en
tanto en cuanto administrador de hecho, y de derecho, de la persona
jurídica, esto es, del grupo andaluz, podría tener
responsabilidades penales en el mencionado caso. "No creo que
tenga más que temer que antes de esta sentencia, pero si la Fiscalía
quisiera indagar en si había o no 'cultura' de cumplimiento,
seguramente podría temblar", añade un experto
penalista. Con el precedente del TS, los abogados vaticinan un
desfile de presidentes y directivos por los juzgados por su mala
gestión y con posibilidad cierta de ir a prisión.
Fue
el año pasado, martes 31 de marzo de 2015, cuando se publicó en el
BOE la reforma del Código Penal que materializaba la regulación
introducida en 2010 (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio). A pesar
de ello, los juzgados habían hecho caso omiso de esta modificación
porque no se atrevían a aplicarla y tampoco sabían calibrar las
consecuencias de la misma. No hay que olvidar que la reforma del CP
incluye como posibilidad extrema, por ejemplo, la ‘pena
de muerte’ para las compañías,
es decir, la disolución de las mismas.
Nadie
había ‘metido mano’ al artículo 31 bis hasta que, el pasado
lunes, el pleno de la Sala Segunda del TS apreció responsabilidad
penal en una serie de personas jurídicas y confirmó las condenas
impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su
participación en delitos contra la salud pública por tráfico de
drogas. A una de estas empresas, concretamente, le impuso una multa
de 775 millones de euros. La relevancia de esta sentencia,
lógicamente, no radicaba tanto en su contenido, ya que trata de una
causa sobre narcotráfico, como en los razonamientos para llegar a la
resolución.
En
primer lugar, porque con esta sentencia el Supremo se desmarca de la
línea seguida por la Fiscalía General del Estado, hasta ahora
bastante más laxa, y segundo, porque ha sido dictada por el pleno de
la Sala Segunda, con lo que fija
doctrina.
Para cambiar de criterio tendría que volver al pleno y darse la
circunstancia, por sentido común, de que los miembros que lo
componen ya no fueran los mismos, hecho que parece lejano en el
tiempo. Lo del TS, señalan los expertos, hay que interpretarlo como
un gesto “ejemplarizante”.
El
pleno está formado por 15 magistrados, donde se incluyen Manuel
Marchena, Cándido Gómez-Pumpido y el ponente José Manuel Maza,
entre otros. Respecto a la sentencia comentada, no hubo unanimidad
sino que contó con el voto particular concurrente de siete de los 15
magistrados, que discrepaban de parte de la doctrina recogida en esta
resolución.
"El
tema se replanteará seguro porque han quedado ocho a
siete",
aventura un experto penal. "La exención por adecuado
'compliance' es lógico que la acredite el acusado, como sostiene el
voto particular, que es la única discrepancia entre unos y
otros. La sentencia es dura porque el caso era de narcotráfico y el
revuelo en el mundo jurídico se debe a que, durante más de un
lustro, se han vendido los programas de 'compliance' como un producto
legal que iba a actuar como el bálsamo de Fierabrás frente a
cualquier imputación a la empresa, y ahora ven que esto no es así".
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